ADI 5527 e bloqueio do Whatsapp: interpretação constitucional ou infraconstitucional?

por Thiago Guimarães Moraes
Graduando em Direito na Universidade de Brasília, integrante do Laboratório de Pesquisa em Direito Privado e Internet – LAPIN

No primeiro semestre deste ano, os cidadãos brasileiros presenciaram episódio polêmico em que o juízo da Vara Criminal da Comarca de Lagarto, em Sergipe, ordenou o bloqueio do serviço de mensagens instantâneas WhatsApp por descumprimento da companhia às ordens judiciais de processo criminal nº 201555000783, contendo pedido de quebra de sigilo de dados. Em suma, ordenou-se que o aplicativo desabilitasse o serviço de criptografia fim-a-fim, de forma a permitir a interceptação da comunicação de dados, ordem a qual a empresa recusou-se a cumprir. A decisão teve como fundamento a aplicação de regras previstas na Lei 12.965/2014, também conhecida como o Marco Civil da Internet – MCI e a ordem judicial só foi suspensa após ter sido impetrado mandado de segurança contra o douto juízo.

Com o intuito de evitar que casos similares voltassem a ocorrer, o Partido da República – PR, ajuizou, duas semanas após o ocorrido, a Ação Direta de Inconstitucionalidade de nº 5.527, solicitando, “a declaração de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 12 da Lei n. 12.965/14, bem como a interpretação conforme do art. 10, § 2º[1], a fim de que seja limitado o seu alcance aos casos de persecução criminal”.

Considerando a relevância do tema e a repercussão social da controvérsia jurídica, o Instituto Beta: Internet & Democracia, com o apoio dos pesquisadores do Laboratório de Pesquisa Direito Privado e Internet da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília – LAPIN FD/UnB, requereu o ingresso como amicus curiae. Embora a discussão seja pertinente e a intenção do PR com o ajuizamento da ADI seja louvável, o pedido de inconstitucionalidade não parece ser a melhor solução para a polêmica.

Em primeiro lugar, destaca-se o percurso democrático de elaboração do Marco Civil, que passou por diversos debates através de projeto colaborativo proposto pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça em parceria com a Escola de Direito FGV Direito Rio. Com uma leitura cuidadosa das contribuições realizadas à época, é possível observar que os artigos 10 a 12 da Lei 12.965/2014 se inserem na seção de proteção dos direitos do usuário da Internet, tendo como objetivo a proteção do usuário frente às empresas que não promovam adequada “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações”.

Logo se vê que as penalidades impostas às empresas no artigo 12 dizem respeito ao descumprimento do tratamento adequado, e não, como interpretou o juízo de Lagarto, por desobedecer às ordens judiciais de investigações criminais. O contexto aqui é de interpretação infraconstitucional, não sendo remédio adequado ao controle abstrato de constitucionalidade.

O segundo ponto, é que a decisão judicial de bloqueio do WhatsApp já ocorrera em outros momentos, motivadas por fundamentos distintos: o aplicativo foi alvo de bloqueio por determinação judicial em fevereiro de 2015, em virtude do processo nº 0013872-87.2014.8.18.0140, que corria na Central de Inquérito da Comarca de Teresina-PI; posteriormente, por decisão do juízo da 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo-SP, no procedimento de Interceptação telefônica nº 0017520-08.2015.8.26.0564, em dezembro de 2015. Em ambas as ocasiões, a motivação foi o art. 461, §1º, do Código de Processo Civil de 1973 (correspondente ao atual art. 536, §1º, do CPC/2015[2]), revelando que declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos do Marco Civil da Internet, além de não ser medida adequada, não restaria suficiente para eliminar o óbice pretendido, qual seja, o bloqueio de aplicativos de mensagem instantânea em virtude de descumprimento de ordens judiciais.

Como terceiro argumento em defesa aos dispositivos do MCI que foram impugnados, a petição de amicus curiae levantou como o tema vem sendo discutido no âmbito do direito comparado. Observamos que, na jurisprudência norte-americana, a partir do precedente  Bernstein v. United States Department of State, em 1996, a criptografia passou a ser  reconhecida não mais como instrumento bélico, mas sim como meio para garantir a efetiva proteção de dados pessoais e da privacidade dos usuários da rede.

Destacou-se também o posicionamento da União Européia (EU) quanto ao tema, que desde 1995 teve implantado seu marco regulatório da proteção de dados pessoais, através de Diretiva 46/95. Recentemente, esta norma foi revogada entrando em vigor dois novos marcos, o Regulamento 679/2016, que disciplina a proteção e a livre circulação de dados pessoais, bem como a Diretiva 680/2016, que dispõe sobre as autoridades competentes para promover a prevenção de infrações e imposição de sanções. Em ambas as normativas, prevê-se que dispositivos, serviços e plataformas na internet deverão garantir a proteção de dados e a privacidade por configuração e padrão de fabricação (privacy by design e privacy by default)[3], o que mostra que o uso da criptografia fim-a-fim (end-to-end) pelo WhatsApp, é medida adequada para garantir um padrão de proteção ao internauta.

Inclusive, a implementação do serviço de criptografia fim-a-fim pelo WhatsApp é recente, tendo sido fortemente incentivado pelo relatório Secure Messaging Scorecard, projeto do Electronic Frontier Foundation (EFF), que, em sua primeira versão, tinha concedido ao aplicativo uma das mais baixas menções. Após a implantação do serviço de criptografia fim-a-fim, em abril de 2016, o WhatsApp teve sua nota aumentada de 2 para 6, de um total de 7 pontos.

Por fim, foram trazidos na petição de amicus, diversos precedentes[4] do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que prezam pela observância ao princípio da proporcionalidade na aplicação de medidas judiciais que tenham como objeto registros de dados pessoais. As jurisprudências citadas destacam a relevância deste princípio, que deve estabelecer o equilíbrio entre o interesse público das decisões judiciais para fins de investigações criminais e o direito à proteção de dados pessoais / direito à privacidade. O princípio da proporcionalidade também foi o fundamento dos acórdãos que reformaram as decisões de bloqueio dos juízos de primeira instância nos três eventos presenciados em nosso ordenamento. Ademais, a aplicação deste princípio também é destacada no art. 23 (1) do já citado Regulamento 679/2016 da EU, o que nos permite concluir ser esta a peça-chave para o alcance do equilíbrio entre o direito à proteção dos dados pessoais e a segurança pública.

É por estes motivos que o IBIDEM, em conjunto com o LAPIN, embora compartilhe da posição do Partido da República de que ordens judiciais determinando o bloqueio de serviços de mensagem instantânea de forma desproporcional são prejudiciais à sociedade como um todo, acredita que a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 10, §2º e 12, III e IV do Marco Civil da Internet não seja remédio suficiente nem adequado para resolver este tema, sendo possível que venha a trazer mais prejuízos, ao mesmo tempo que não será capaz de impedir a emanação de futuras ordens judiciais que tenham por base dispositivo do código processual civil. De igual forma, não creem as instituições que a solução seja a interpretação conforme, em virtude da natureza infraconstitucional da controvérsia atacada.

Ademais, foi sugerida na petição de amicus curiae, a convocação de audiência pública para que o debate possa ser realizado de maneira plural, sendo ouvidas diversas autoridades, visto que o tema discutido na ADI 5527 é objeto de relevante interesse social. Acredita-se assim, que este debate auxiliará o egrégio Supremo Tribunal Federal a realizar seu julgamento de forma a garantir harmonia à proteção dos direitos fundamentais previstos em nossa ordem constitucional.


Notas de Rodapé

[1] Art. 10.  A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. (…)
§ 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º.

[2] Art. 536.  No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

[3] Para mais informações: WILLIS, Lauren E. Why Not Privacy by Default. Berkeley Technology Law Journal, v. 29, p. 61, 2014; RUBINSTEIN, Ira S. Regulating privacy by design. Berkeley Technology Law Journal, v. 26, n. 3, p. 1409-1456, 2011; SCHAAR, Peter. Privacy by design. Identity in the Information Society, v. 3, n. 2, p. 267-274, 2010.

[4] STF, RE 418.416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 19.12.2006;  HC 15.026/SC, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, DJ 24.09.02; INQ 830/MS, Rel. Min. Celo de Mello, DJ 1.02.95; INQ 899/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23.09.94; INQ 901/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ. 23.02.95; REsp 625.214/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 29.06.2007; HC 124.253/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 05.04.2010; RHC 51.531/RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 09.05.2016.

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